Carte Kitāb N°26

Le panorama

• (1) Le fasād absolu — dans les ʿibādāt comme dans les muʿāmalāt : Ibn al-Samʿānī l'attribue à la plupart des aṣḥāb et y voit l'apparent du madhhab d'al-Shāfiʿī. Sous-débat : cette indication vient-elle du sharʿ, du waḍʿ de la langue (la ṣīgha disant la non-légitimité), ou — troisième voie rapportée de Ḥanafites — du maʿnā : le nahy prouve la laideur de l'interdit, laquelle contredit la légitimité.
• (2) Aucun fasād — al-Qaffāl al-Shāshī, al-Qāḍī Abū Bakr al-Bāqillānī, al-Ghazālī : la nullité ne se prouve que par la perte d'une condition, établie par un dalīl propre ; le nahy comme tel n'y suffit pas. Au sein de cette position, le jumhūr nie aussi que le nahy indique la ṣiḥḥa — contre l'avis attribué à Abū Ḥanīfa et Muḥammad b. al-Ḥasan (voir bloc 5).
• (3) Le tafṣīl de Subkī — ʿibādāt et īqāʿāt : fasād absolument, que le nahy vise l'essence ou un motif externe inséparable ; muʿāmalāt : on examine le point d'application du nahy (bloc 3).
• (4) Les ʿibādāt seulement — Abū al-Ḥusayn al-Baṣrī, choisi par al-Rāzī dans le Maḥṣūl, et attribué par le matn à al-Ghazālī — attribution que Zarkashī discute : la fin du Mustaṣfā dit plutôt que tout nahy dont la violation emporte la perte d'une condition indique le fasād par cette perte, non par le nahy.

Le passage du Tashnīf — l'ouverture

Traduction : « L'interdiction d'une chose indique-t-elle sa nullité ? Plusieurs positions. La première : elle exige la nullité absolument, dans les actes cultuels comme dans les transactions ; Ibn al-Samʿānī l'attribue à la plupart des compagnons [shāfiʿites] et dit que c'est l'apparent du madhhab d'al-Shāfiʿī — que Dieu soit satisfait de lui. »

La qāʿida d'Ibn ʿAbd al-Salām

Traduction : « Tout acte de disposition interdit pour un motif qui le jouxte ou s'en sépare, ses conditions et piliers étant réunis, est valide ; et tout acte interdit sans que l'on sache pourquoi il a été interdit est nul — par application du lafẓ du nahy à son sens propre. » (al-Qawāʿid du Shaykh ʿIzz al-Dīn)

• Pourquoi Subkī l'insère : les aṣḥāb avaient réglé les cas où le rattachement du nahy (dākhil / khārij lāzim / khārij mufāriq) est connu — mais s'étaient tus sur le cas du doute. La formule du matn « aw iḥtamala rujūʿuhu » comble ce vide : le doute est traité comme le rattachement interne — nullité. Zarkashī conclut : « wa-hiya masʾala muhimma zādahā al-muṣannif ʿalā al-uṣūliyyīn ».
• L'objection de probité que Zarkashī consigne : l'usage des récipients d'or pour le wuḍūʾ — nahy de taḥrīm pour motif externe — ne nuit pas à la validité ; et la vente du citadin pour le bédouin, interdite pour un motif externe pourtant lāzim, reste valide. Dire « ces cas sont sortis par un dalīl » serait, écrit-il, « un confort qui ne sied pas aux qawāʿid » — la grille est excellente, non infaillible.

Les trois cas types

• (1) Le nahy vise un élément interne (dākhil) : un rukn du contrat est lui-même la cible — bayʿ al-malāqīḥ : la vente de ce que portent les ventres ; l'objet du contrat est inexistant et insaisissable. Verdict : fasād — l'acte est atteint dans sa structure.
• (2) Le nahy vise un élément externe inséparable (khārij lāzim) : le surplus usuraire — la mufāḍala n'est pas un rukn du contrat d'échange, mais elle lui est inhérente : pas de ribā sans elle. Verdict : fasād — l'inséparable suit le sort de l'interne.
• (3) Le nahy vise un élément externe séparable (khārij ghayr lāzim) : la vente à l'heure de l'appel de la jumuʿa — le nahy vise la perte de la prière, motif étranger au contrat, qui peut exister sans lui et lui sans elle. Verdict : ṣiḥḥa — la vente tient, le vendeur est fautif.

Le banc d'essai des furūʿ

• Dans les ʿibādāt : la prière dans la maison usurpée, le wuḍūʾ et le tayammum avec un bien usurpé, l'immolation au couteau usurpé — le nahy vise l'occupation ou la destruction du bien d'autrui, motif extérieur à l'acte cultuel : validité pour le plus grand nombre, certains rapportant même l'accord.
• Dans les contrats : la vente à l'heure du nidāʾ — valide, fautive.
• Dans les īqāʿāt : le ṭalāq de la femme menstruée — il tombe, malgré l'interdiction : le nahy vise le préjudice de l'allongement de la ʿidda, motif séparable.
• La position d'Aḥmad : le nahy « produit la nullité absolument » — pour l'essence comme pour le motif extérieur ; d'où chez lui la nullité de la prière en terrain usurpé. Mais Zarkashī borne la généralisation : Aḥmad ne l'a dit que pour certaines ʿibādāt et certains contrats (la vente au nidāʾ, la ṣalāt fī al-maghṣūb) — il concède la validité du ṭalāq pendant les menstrues et pendant la pureté où il y a eu rapport, et la chute des trois répudiations d'un coup, pourtant interdites.
• Le corollaire « wa-lafẓuhu ḥaqīqa » : greffé sur l'avis d'Aḥmad — si un dalīl montre que tel nahy n'emporte pas la nullité, le lafẓ reste ḥaqīqa : il n'a perdu qu'une partie de son exigible, comme le ʿāmm spécifié reste ḥaqīqa dans ce qui demeure (Ibn ʿAqīl, al-Wāḍiḥ) — à condition que le fasād soit signifié par la ṣīgha et non par le sharʿ ou le maʿnā.

La restitution exacte du matn

« Abū Ḥanīfa : lā yufīd muṭlaqan » — mais Subkī corrige aussitôt la vulgate : le désaccord ḥanafite ne porte que sur le manhī ʿanhu li-ghayrihi. Pour le manhī ʿanhu li-ʿaynihi, nul Ḥanafite ne conteste la nullité — Abū Zayd al-Dabūsī (Taqwīm al-adilla) l'explicite, et al-Sarakhsī formule : l'interdit pour lui-même est ghayr mashrūʿ aṣlan — non légiféré du tout ; son fasād est « ʿaraḍī » : il ne découle pas du nahy, mais de l'absence de législation de l'acte.

• Le manhī ʿanhu li-waṣfihi : le nahy atteste que le fond de l'acte est légiféré (on n'interdit pas l'inexistant) et que seul son waṣf est vicié. D'où la conséquence fameuse : qui vend un dirham contre deux dirhams puis retranche le surplus — le contrat est valide : le fasād ne frappait que la qualité, non l'origine de l'échange.
• L'argument prêté aux partisans de la ṣiḥḥa : interdire une disposition suppose qu'elle soit possible et efficace — on n'interdit pas à l'impotent de se lever ni à l'aveugle de voir : « nahy al-ʿājiz qabīḥ ». Réponse : cela vaut pour le sensible ; pour les dispositions légales, interdire en privant d'effets n'a rien de laid — on interdit bien la prière au muḥdith et le jeûne à la menstruée, précisément invalides. Et lorsque l'incapacité naît du nahy même — le mandant interdisant la vente à son mandataire, qui s'en trouve destitué — l'interdiction est cohérente : « le nahy des dispositions légales vaut naskh de celles-ci ».
• La mise au point contre Ibn al-Ḥājib : sa formulation suggère que les partisans ḥanafites de la ṣiḥḥa l'étendent au li-ʿaynihi — « wa-laysa kadhālik » : d'où la précision du matn, istiẓhār de Subkī.

Nafy al-qabūl

« لَا يَقْبَلُ اللَّهُ صَلَاةَ حَائِضٍ إِلَّا بِخِمَارٍ » — « لَا يَقْبَلُ اللَّهُ صَلَاةَ أَحَدِكُمْ إِذَا أَحْدَثَ حَتَّى يَتَوَضَّأَ ». Deux lectures :

• (a) Qabūl ≠ ṣiḥḥa : la négation de l'agrément laisserait la validité possible — l'effet du non-agrément se borne à la privation de récompense, celui de la non-validité à la persistance du qaḍāʾ.
• (b) Nafy al-qabūl = dalīl du fasād : c'est la lecture qu'impliquent les istidlāls des aṣḥāb — ces deux ḥadīths fondent l'obligation de la ṭahāra et du satr dans la prière : ṣiḥḥa et qabūl sont solidaires. Ibn ʿAqīl le ḥanbalite tranche de même : « le valide ne peut qu'être accepté, le rejeté ne peut qu'être nul ».
• L'arbitrage d'Ibn Daqīq al-ʿĪd — deux tafsīrs du qabūl : si le qabūl est l'obtention par l'acte de sa fin attendue (comme « accepter une excuse » = ne plus blâmer), alors qabūl et ṣiḥḥa sont indissociables. S'il est l'aptitude de l'acte à porter récompense, alors il est plus étroit que la ṣiḥḥa : tout accepté est valide, mais du valide peut n'être pas accepté — telle la prière de l'esclave en fuite, valide et non agréée.

Nafy al-ijzāʾ

« لَا تُجْزِئُ صَلَاةٌ لَا يُقْرَأُ فِيهَا بِأُمِّ الْقُرْآنِ » (rapporté par al-Dāraquṭnī) — « أَرْبَعٌ لَا تُجْزِئُ فِي الْأَضَاحِيِّ ». Deux positions :

• Al-aṣaḥḥ — la certitude du fasād : nier l'ijzāʾ, c'est nier que l'acte libère — soit exactement le fasād : la dénégation est tranchante.
• L'assimilation au qabūl, avec a fortiori : même khilāf que ci-dessus, mais la dalāla sur le fasād y est plus forte — car la ṣiḥḥa peut exister sans qabūl, jamais l'ijzāʾ sans ṣiḥḥa.

• Quatre madhāhib : fasād muṭlaqan ; jamais (al-Qaffāl, al-Bāqillānī, al-Ghazālī) ; ʿibādāt seulement (Abū al-Ḥusayn, al-Rāzī) ; et le tafṣīl du matn — appuyé sur al-Shāfiʿī (Ibn Burhān, la Risāla)
• Tafṣīl : ʿibādāt et īqāʿāt → fasād absolument ; muʿāmalāt → fasād si le nahy vise un élément dākhil (malāqīḥ) ou khārij lāzim (ribā), non s'il vise un khārij mufāriq (vente au nidāʾ)
• Ajout de Subkī via Ibn ʿAbd al-Salām : le nahy dont on ignore le motif emporte la nullité — ḥaml du lafẓ sur sa ḥaqīqa ; « masʾala muhimma » saluée par Zarkashī
• Ḥanafites : le manhī li-ʿaynihi est non légiféré (fasād ʿaraḍī) ; le manhī li-waṣfihi garde un fond valide — dirham contre deux : on retranche, le contrat tient ; Aḥmad à l'opposé : le nahy nullifie même pour le motif externe — avec les bornes que Zarkashī rappelle
• Nafy al-qabūl : débat suspendu aux deux tafsīrs d'Ibn Daqīq al-ʿĪd ; nafy al-ijzāʾ : indication du fasād plus forte encore — l'ijzāʾ ne survit jamais à la nullité

Question

« Classez ces trois interdits selon la grille du matn et donnez leur verdict : (a) la vente des embryons dans les ventres (bayʿ al-malāqīḥ) ; (b) la vente d'un dirham contre deux dirhams ; (c) la vente conclue à l'heure de l'appel de la jumuʿa. Puis expliquez pourquoi, pour le cas (b), le verdict shāfiʿite et le verdict ḥanafite divergent alors qu'ils s'accordent sur (a) et (c). »