Carte Qiyās N°6

Une division exhaustive

Zarkashī justifie le caractère exhaustif de la division : ce que l'on connaît, ou bien se connaît sans institution ni information — c'est le ḥaqīqī — ou bien suppose un instituteur : si c'est le Législateur, le waṣf est sharʿī ; si ce sont les Arabes, il est lughawī ; si ce sont les générations suivantes, il est ʿurfī.

• Ḥaqīqī — sans divergence : « c'est un maṭʿūm, donc c'est un ribawī » : le ṭuʿm est perçu par les sens et ne dépend d'aucune convention. Conditions : ẓāhir (apparent — exclut le khafī comme les intentions cachées) et munḍabiṭ (délimité — exclut l'évanescent)
• ʿUrfī — le sharaf et la khissa : noblesse, vilenie, perfection, défaut — admis lorsque c'est praticable (la kafāʾa matrimoniale), à condition d'être muṭṭarid : un ʿurf changeant a pu ne pas exister au temps du Prophète ﷺ — masʾala issue du Maḥṣūl
• Lughawī : « le nabīdh est appelé khamr, donc il est interdit comme le jus de raisin fermenté » — le taʿlīl s'appuie sur la dénomination ; sa validité rejoint le débat sur le taʿlīl par le nom (carte 9)
• Sharʿī : motiver un ḥukm sharʿī par un autre — l'interdiction de vendre le chien par sa najāsa. La majorité l'admet : puisque la ʿilla est un muʿarrif (carte 5), rien n'empêche qu'un ḥukm en signale un autre ; et l'avis le plus juste (al-Hindī) admet même qu'un ḥukm sharʿī motive un ḥukm ḥaqīqī

Le passage du Tashnīf — l'argument de la Risāla Bahāʾiyya

Traduction : « L'Imām [al-Rāzī] l'a justifié dans la Risāla Bahāʾiyya par une justification élégante : lorsqu'un waṣf délimite une maṣlaḥa, une mafsada s'ensuit nécessairement quand celle-ci disparaît ; l'absence de ce waṣf délimite donc cette mafsada, et cette absence convient dès lors à l'interdiction. » — Exemple : la vente de l'esclave fugitif (al-ābiq) est nulle pour absence de capacité de livraison : l'absence de qudra ʿalā al-taslīm délimite la mafsada (le gharar), et motive l'interdit.

Trois apports majeurs du commentaire

• La riposte du Muqtariḥ : le ʿadam ne peut servir de maẓinna. Car ou bien c'est un ʿadam muṭlaq — et son rapport à tous les aḥkām est identique, on ne peut l'affecter à l'un d'eux — ou bien un ʿadam muḍāf (absence de telle chose) : si l'existence de cette chose engendre une maṣlaḥa, suspendre le ḥukm à son absence ne convient pas ; si elle engendre une mafsada, c'est l'existence qui décide ; si elle n'engendre rien, existence et absence s'équivalent.
• Le sabq qalam de Subkī : le matn attribue l'interdiction du taʿlīl par le ʿadam à « l'Imām » (al-Rāzī) et la permission à al-Āmidī — Zarkashī démontre que c'est l'inverse : le Maḥṣūl autorise expressément le taʿlīl par le ʿadam, et l'Iḥkām d'al-Āmidī le refuse pour la ʿilla-bāʿith. « Wa-huwa sabqu qalam » — un lapsus de plume. Mieux : le khilāf est peut-être illusoire, chacun raisonnant sur sa propre définition de la ʿilla (muʿarrif pour al-Rāzī — et alors rien n'empêche le ʿadam d'être signe — bāʿith pour al-Āmidī).
• L'extension d'Ibn al-Tilimsānī : la question se greffe sur le takhṣīṣ al-ʿilla ; et Zarkashī note que Subkī a omis le cas du ʿadam comme partie de la ʿilla composée (« le meurtre volontaire injuste sans doute [de licéité] ») — il eût fallu dire : « ni elle ni ses parties ».

Le débat sur la composition

Exemple canonique : le qiṣāṣ est motivé par al-qatl al-ʿamd al-ʿudwān — le meurtre, volontaire, injuste, sans ambiguïté. Trois awṣāf convergents : c'est la hayʾa ijtimāʿiyya, la configuration d'ensemble, qui appelle le ḥukm.

• Avis majoritaire (al-muʿẓam) : le taʿlīl par un composé est valide — rien n'empêche que la configuration globale engendre le ḥukm
• Avis du refus : il conduirait au takhalluf du maʿlūl par rapport à la ʿilla rationnelle, ou au taḥṣīl al-ḥāṣil — deux impossibles
• Avis « gharīb » : les awṣāf ne dépassent pas cinq — attribué par l'auteur du Khiṣāl à al-Jurjānī le Ḥanafite ; Abū Isḥāq le rapporte et en déclare l'auteur fautif ; al-Rāzī mentionne que « le Shaykh » l'a rapporté à sept

« Tabʿath ʿalā al-imtithāl » — qui est incité ?

Zarkashī relève la précision décisive du matn : quand les fuqahāʾ disent « le bāʿith du ḥukm », ils ne veulent pas dire que quelque chose pousse le Législateur — impensable en théologie ashʿarite (carte 5) — mais que la ʿilla incite le mukallaf à obéir. La préservation des vies est une ʿilla qui pousse au qiṣāṣ, lequel est l'acte du mukallaf ordonné par la Loi. Et celui qui accomplit le qiṣāṣ en visant aussi la ḥikma obtient deux récompenses : celle de l'obéissance et celle de la préservation des vies — toutes deux commandées : ﴾كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ﴿ et ﴾وَلَكُمْ فِي الْقِصَاصِ حَيَاةٌ﴿.

• Corollaire — le māniʿ de la ʿilla : « c'est pourquoi son empêchement est un waṣf positif qui ruine sa ḥikma » : la dette (dayn) empêche le sabab de la zakāt — l'aisance (al-istighnāʾ ʿan al-niṣāb) — car la ḥikma de l'empêchement (le besoin du débiteur) détruit la ḥikma du sabab : l'endetté n'est pas « riche » de son niṣāb

Le taʿlīl par la ḥikma elle-même : trois madhāhib

• (1) Permis — l'aṣaḥḥ selon al-Rāzī : la ḥikma est, au fond, ce que vise le Législateur
• (2) Interdit — car la ḥikma est postérieure au ḥukm dans l'existence (comment connaître une chose par ce qui ne paraît qu'après elle ?) et parce qu'elle est cachée et fluctuante (khafāʾ, iḍṭirāb)
• (3) Distinction — choix d'al-Hindī, jugé fondé par Ibn al-Ḥājib : si la ḥikma est apparente et délimitée au point qu'on puisse y suspendre le ḥukm, le taʿlīl par elle est permis — car on sait avec certitude que c'est elle que vise le Législateur, et l'on ne s'en détournait que par empêchement ; l'empêchement levé, on y revient

L'état du débat

Nul ne conteste qu'un ʿadam puisse motiver un ḥukm négatif (l'absence d'iḥṣān motive l'absence de rajm). Le débat porte sur le thubūtī : une absence peut-elle motiver un ḥukm positif, comme la nullité de la vente du fugitif par l'absence de capacité de livraison ?

• Refus (beaucoup) : le ʿadam « ne convient pas au ḥukm et ne le signale pas » — l'homme, par habitude constante, ne se satisfait pas d'une pure négation ; certains jadaliyyūn ajoutent : le ʿadam est un ṭard (concomitance vide), et le taʿlīl par le ṭard est exclu
• Permission (d'autres) : le ʿadam peut être la maẓinna d'un maʿnā munāsib — avec le beau renfort de la Risāla Bahāʾiyya (voir bloc Sharḥ)
• L'attribution rectifiée : le matn dit « wifāqan li-l-Imām wa-khilāfan li-l-Āmidī » — c'est l'inverse, dit Zarkashī : sabq qalam. Le Maḥṣūl permet, l'Iḥkām refuse ; et le khilāf s'évanouit peut-être, chacun raisonnant sur sa définition (muʿarrif / bāʿith)
• Le waṣf iḍāfī est ʿadamī : paternité, filiation, antériorité, postériorité, concomitance — selon l'avis choisi (al-mukhtār), ce sont des ʿadamiyyāt à existence purement mentale ; leur usage comme ʿilla se greffe sur le débat précédent

Le principe : pas de ḥukm sans ḥikma — connue ou non

On peut motiver par un waṣf dont on ne découvre pas la ḥikma : « le taʿabbudī n'est pas ce qui n'a pas de ʿilla, mais ce dont nous ne connaissons pas la ʿilla ». Ce qui échappe à la munāsaba intelligible, nous le nommons amāra — simple signe.

Le cas-limite : la ḥikma certainement absente

L'istibrāʾ (délai de vérification de vacuité de l'utérus) a pour ḥikma la certitude de non-grossesse. Or pour la ṣaghīra (impubère), cette ḥikma est certainement absente. Le ḥukm subsiste-t-il ?

• Al-Ghazālī et Muḥammad b. Yaḥyā : oui — le ḥukm est suspendu à la maẓinna, qui demeure ; la régularité du dispositif prime le cas particulier
• Les jadaliyyūn : non — la ḥikma est « l'âme de la ʿilla » (rūḥ al-ʿilla) ; absente avec certitude, le ḥukm tombe
• Applications parallèles : plonger la main dans le récipient au réveil quand on est certain de sa pureté — l'école ne le déconseille plus (le ḥukm suit la ʿilla connue : le doute), mais Imām al-Ḥaramayn maintient la karāha au nom de la maẓinna ; et le ṭalāq prononcé « à la fin de tes menstrues » : sunnī selon l'aṣaḥḥ (la ḥikma — l'allongement de la ʿidda — est certainement absente), bidʿī selon l'autre wajh (le nom de ḥayḍ suffit, par taʿabbud)

• Le waṣf-ʿilla est ḥaqīqī ẓāhir munḍabiṭ, ou ʿurfī muṭṭarid, ou lughawī, ou ḥukm sharʿī (selon l'aṣaḥḥ)
• La ʿilla peut être composée (qatl ʿamd ʿudwān) ; le plafond de cinq awṣāf est un avis gharīb
• Elle doit contenir une ḥikma incitant le mukallaf à l'imtithāl — non un mobile qui « pousserait » Allah
• Le taʿlīl par la ḥikma elle-même : permis / interdit / permis si elle est délimitée (choix d'al-Hindī et d'Ibn al-Ḥājib)
• Le taʿlīl d'un ḥukm positif par un ʿadam : débattu — l'attribution du matn (Imām/Āmidī) est inversée : sabq qalam
• La ḥikma inconnue n'invalide pas la ʿilla ; si elle est certainement absente (istibrāʾ de la ṣaghīra) : Ghazālī maintient le ḥukm par la maẓinna, les jadaliyyūn le font tomber

Question

« Pourquoi la Loi suspend-elle la rukhṣa du voyageur au safar et non à la mashaqqa, alors que c'est manifestement la mashaqqa qui est visée ? Reliez votre réponse aux deux conditions du waṣf (ẓuhūr, inḍibāṭ) et au débat sur le taʿlīl par la ḥikma — puis expliquez pourquoi Ghazālī maintient l'istibrāʾ de la ṣaghīra alors que sa ḥikma y est certainement absente. »